——“一元复始，万象更新

2020年1月1日，市场各界翘首以盼的《外商投资法》及《外商投资法实施条例》（“《实施条例》”）同步施行，标志着外商投资管理体系新模式正式开启。

今后，“三资企业法”将退出历史舞台，外商投资管理的关键字将从昔日的“政府审批”改为“内外平等”、“负面清单”和“国民待遇”，一系列配套操作也将随之发生变化。

对于在华投资的外企，五年过渡期内，需要做出怎样的调整？来华投资的外企，又有哪些注意事项？新法实施是否会大大加快外商来华投资的进程，开启FDI的又一黄金时代呢？本文将为你一一解析。

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新年送“福利”：中国自然人可直接做外企股东

借《外商投资法》及《实施条例》春风，新年第一天，上海首家由中国自然人出资设立的外商投资企业诞生，从今以后中国人可以直接做外企股东了！

笔者一位朋友看到这条新闻立即微信我，他非常兴奋地说：“前两年打算和一家香港公司合伙做留学咨询生意，但由于自然人不能和外企直接合伙，后来只能放弃。现在我可以直接和外企合伙，真是太好了！”

是的，他说的没错！以前，中国人要先成立一家内资企业，才能和外商开设中外合资企业，不熟悉相关手续的话，前前后后得花两三个月，才能见到营业执照。

现在，跳过内资企业的设立，中国自然人可以直接和外商开设合资企业（法律依据如下），成为外商投资企业的股东。如此一来，设立手续大大简化，营商效率随之提高。

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总体概述：强化外资平等待遇，加强投资保护

全新的《实施条例》从征求意见稿的四十五条扩展到正式稿的四十九条，最大的特点是强化平等待遇和加强投资保护。《实施条例》中还专门增加了「法律责任」一章，对《外商投资法》中关于投资保护、投资促进、投资管理等原则性规定给出了具体操作规则。

 1. 针对平等待遇

《实施条例》在第六条、第七条、第十三条、第十四条、第十五条和第二十六条中强调了外资企业在政策适用、技术标准、政府采购等方面应与内资企业平等对待，不得实行差别和歧视待遇。

比如，政府及其有关部门制定的支持企业发展的政策应当依法公开，并在相关事项审核中依法平等对待外商投资企业和内资企业，与外商投资有关的规范性文件未经公布的不得作为行政管理依据。

又如，外商投资企业和内资企业平等参与国家标准、行业标准、地方标准和团体标准的制定、修订工作，不得专门针对外商投资企业适用高于强制性标准的技术要求。

此外，政府采购的采购人、采购代理机构不得对外商投资企业实行差别待遇或者歧视待遇，不得对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务和内资企业区别对待。

 2. 针对投资保护

《实施条例》第二十二条规定，外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、取得的知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，不得违法限制汇入、汇出资金。

外国投资者在绿地投资项目中，往往需要与地方政府签订投资协议，约定用地政策、配套设施、优惠待遇等事项。《实施条例》第二十八条要求地方政府应遵守政策承诺，因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应依法对外国投资者、外商投资企业受到的损失及时予以公平、合理的补偿。

可见，《实施条例》进一步加强了对外开放政策，保证对外商投资采用平等待遇，强化对外商投资的保护，而外国投资者与政府间投资协议的可执行性也将得到增强。

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   主要看点：全方位、多层次利好外商在华投资

作为外商投资全新管理体系的“落地”措施，《实施条例》最主要看点集中在以下几个方面：

 1. 外商投资管理新体系更加简化

近年来，外商投资管理制度从外资逐案审批制过渡到负面清单管理和备案制，已经大幅简化了外资企业的设立和变更程序。但是，外商投资涉及的各监管条线及其相互关系不清甚至矛盾的情况依然存在。

《实施条例》并未赋予商务部门对负面清单规定的外资准入条件和相关商业协议进行审核的权限。这意味着长期以来主管外商投资的商务部门将从外资管理的“前台”退出，专门的外资准入审查程序由此成为历史。

 2. VIE架构和返程投资维持现状

VIE架构何去何从，是市场对《实施条例》最为关注的问题之一。VIE架构在中国诸多新兴产业的蓬勃发展过程中扮演了重要角色，互联网、传媒和教育这些行业因VIE架构得以通过境外上市募集资金。

但VIE架构的合法性问题一直处于“灰色地带”，不同行业的监管机构、司法部门和市场参与者的态度也大相径庭。《实施条例》对VIE问题采取了搁置态度。

《外商投资法》第二条关于外商投资的定义包括外国投资者间接在中国境内进行的投资活动，但没有明确是否涵盖VIE架构。《实施条例》也没有明确提及VIE架构，并且删除了《征求意见稿》中关于中方返程投资豁免负面清单限制的相关规定。

行业和企业具体情况的差异使得解决VIE结构和返程投资的问题难有万全之策，维持现状不失为一种务实的选择。

 3. 中国自然人可与外企直接合伙

我们已在文章开头做了分享，此处不再赘述。

 4. 知识产权保护力度进一步加强

国家加强对外国投资者和外商投资企业知识产权的平等保护。

《实施条例》第二十四条和第二十五条规定，行政机关及其工作人员不得利用实施行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制以及其他行政手段，强制或者变相强制外国投资者、外商投资企业转让技术，并应采取有效措施保护履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密。

事实上，在《外商投资法》公布后，国务院已经对《技术进出口管理条例》作出修改，不再禁止技术进口合同中包含限制受让方的一系列条款（如限制受让方接受非必要附带条件、技术改进归属权、技术和采购来源、产品销售渠道等），扩大技术进口合同自由协商空间。

上述法律法规将共同发力，确保技术转让符合自愿平等的原则，提升中国对知识产权保护水平，减少外国投资者的顾虑。

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“不明”之处：这些法律问题需要明确

尽管《实施条例》是对《外商投资法》操作层面的细化，但实际上总共四十九条的规定，还远远不足以解决外商投资过程中复杂的各类问题。目前而言，还有大量问题有待相关监管部门的进一步明确。

比如，新建项目的定义和监管问题。

《外商投资法》中将投资新建项目归为外商投资的一种形式，《实施条例》却未明确对新建项目如何监管。2019年12月31日公布的《外商投资信息报告办法》规定，非企业形式的外商投资应由外国投资者参照该办法通过企业登记系统和国家企业信用信息公示系统报送投资信息。但对外资投资的新建项目如何进行市场准入监管，是否需要办理企业登记，并未明确。

又如，合资合同/股东协议的法律适用问题。

根据三资企业法中的相关规定，合资经营合同和合作经营合同均应强制适用中国法，对此《合同法》中也有相同的规定。但最新的《外商投资法》及《实施细则》对此也没有给出答案。

此外，五年过渡期内如何具体操作问题。

尽管商务部、发改委、司法部等各部门都在紧锣密鼓对现行规定进行全面清理，发布与《外商投资法》相配套的规定。一方面，仍然有很多实际执行过程中的问题尚未得到澄清和解释；另一方面，如何进行实际操作，大家还是一头雾水。

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海钧观点

《外商投资法》及其《实施条例》是因应中国吸引外资形势的变化所做出的制度层面全新升级，今后“三资企业法”正式退出历史舞台，外商投资将进入全新时代。 

《外商投资法》的出台无疑对我国经济起到促进与更迭的作用，一方面它通过减少外国投资者的审批程序及限制条件，激励更多的外商投资者来华投资，从而增加我国企业数量，提高就业率。另一方面它可以畅通我国贸易路径，增进中国与其他国家的友好关系，为引进国外技术提供更为便利的条件。

它采用负面清单 国民待遇方式，放开了一些行业对外资的准入门槛，外商投资形式更加灵活，有利于吸引外资（如，上海在1月1日颁出首张中国自然人出资设立外商投资企业执照）。可以预计，未来我国对外资的开放力度将进一步加大。

《外商投资法》不论是从规定的形式还是条件上来看，相当于给予外资企业于国民待遇，对于外国投资者而言，将会是莫大的福利。但是因该部法律刚刚实施，其在适用中遇到的现实问题在法律制定之时无法全面涉及。因此，为使得该法更好地实施与运用，需要相关规定与现实的契合，而这种契合需要司法解释及配套文件的配合。

尽管全球经济下行，外资存在部分转移至越南等东南亚国家及地区的情况存在。根据商务部的统计，2019年前11个月，中国新设立外商投资企业有36747家，实际使用外资8459.4亿元人民币，同比增长6.0%，仍是全球吸引FDI的洼地。

由于中国是唯一拥有全球产业链的国家，加之产业升级的巨大需求和外商投资法规的完善，我们对FDI来华投资持谨慎乐观态度。我们亦对《外商投资法》满怀惊喜与期待，相信在该法的实施下，中国经济将稳步提升，中国知识产权的保护将进一步得到重视。