——“技术保护系统之商业秘密与专利的交叉保护

提起知识产权，大家的第一反应一般就是专利权、商标权和著作权。但实际上，广义上的知识产权还应当包括商业秘密权。商业秘密权是一种特殊的知识产权，其也是一种无形的财产，是企业核心竞争力的体现，对企业的发展同样起着至关重要的作用。通过区分商业秘密和专利的同异性，可以更好地对企业技术进行交叉保护，为企业带来实际的经济效益。

1、初窥商业秘密

首先我们来看看法律对商业秘密的定义。根据《反不正当竞争法》第九条规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”

然而，我国对于技术信息没有一个统一的定义，仅在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中以例举的方式简单罗列了技术信息的内容，也即技术信息包括设计、程序、产品配方等。同时，我们知道，上述技术信息，在不为公众所知悉的状态下，经过权利人实施保密措施，可以给权利人带来经济利益。

需要注意，这种经济利益不单纯指财产性质上的，还可以是一种竞争优势，例如，因为某一技术占领市场，权利人可以将该技术信息看作是技术秘密加以保护。因此技术秘密是商业秘密的一种表现形式，技术秘密所指的技术也是一种没有取得专利权的技术。

  那么，关于商业秘密具有哪些特点呢？

2、商业秘密的特点

从上文的阐述中我们可以知悉，商业秘密具有以下三个特点：

A、秘密性：商业秘密的前提是不为公众所知悉。

B、价值性：能为权利人带来经济利益、具有实用性。

C、保密性：权利人应对认定为商业秘密的信息采取相关保密措施。

 那么，商业秘密保护和专利申请保护在企业技术保护中有什么区别呢？

3、商业秘密保护VS专利申请保护

相较于专利申请保护，商业秘密保护的主要区别特征在于：

A、保护范围：专利的取得需要法律确认，是一种直接受法律确认和保护的工业产权，授予专利的技术信息应当具备新颖性、创造性和实用性。其相较于商业秘密的秘密性、价值性和保密性而言，门槛较高。通俗来讲，能授权专利的技术一般都符合商业秘密的要求，但符合商业秘密要求的不一定能够授权专利，也即商业秘密的保护范围广于专利。

B、非排他性：相较于专利“公开换保护”获取相关技术的垄断权，商业秘密因为是不为公众所知悉的，所以只要其他人以合法的方式取得了同一内容的商业秘密，那么他们就和第一个商业秘密权利人有着同样的地位，第一个商业秘密权利人不能阻止后续其他人对商业秘密的应用和转让。

C、保护期限：商业秘密并非法定，商业秘密因其保密性，其保护期限没有限制，只要该秘密不被泄露，该项技术将永远受到保护，他人无权享用。而专利保护则受保护期限的限制。专利保护期满后，专利权便丧失，专利技术就成为公有技术，可为公众所使用。

D、保护成本：申请专利的主要费用包括申请费、官费以及专利授权后每年向国家缴纳的年费，如果委托相关代理机构，还应包括代理费，费用相对明确。而对于商业秘密而言，在于权利人自身对其保密措施所付出的成本，费用相对不明确。

E、风险等级：专利是经过《专利法》确认所获取的一种技术垄断，由于有专门的《专利法》立法的存在，当权利遭受侵犯时便于维权。而商业秘密对应的保护立法体系分散，关于商业秘密的条款多分布在多个部门法律法规中，在现行法中没有一部专门的法律对商业秘密有着完整的规定，因此商业秘密的保护范围过于模糊。在司法实践上，对于一些技术信息是否属于商业秘密的范围也存在一定的不确定性。

  既然商业秘密与专利有这么多的不同，那我们该从什么角度来选择技术保护的方式呢？

4、技术保护方式选择中的考量因素

对于同一种技术信息，哪一种保护方式在保护过程中风险最小，保护方位更全面，所带来的收益最大，收益持续时间最长，权利人就应选择哪一种保护方式。结合商业秘密和专利的特征，具体而言，可从以下几个因素考量：

A、该技术是否符合专利技术的保护条件。

应对策略：如果该项技术为最新技术或技术效果有待考核，对于专利申请的成功性把握不大，为防止该项技术沦为公有领域的技术，可以先以商业秘密予以保护，等到该项技术成熟后再申请专利保护。

B、该技术是否容易被反向工程。

应对策略：如果该项技术非单一技术，技术结构较为复杂，掌握技术环节中的某一点，仍不能生产出同等效果的产品，即他人很难通过反向工程破解该项技术，此时，为了实现利益最大化，可以商业秘密保护为主，辅以专利技术保护。

C、该技术价值的期限长短。

应对策略：如果该项技术的能够产生利益的期限不超过专利法保护的期限，那么可以选择专利保护。但是，对于如配方一类的技术，会为权利人长期源源不断地带来经济利益，那么，基于商业秘密保护不受期限限制，企业可以选择商业秘密对技术予以保护。

D、权利人自身对该技术的保密能力。

应对策略：如果该项技术的权利人对于该项技术保密能力较强或设置有良好的防泄漏维权对策，此时，我们可以以商业秘密的形式对该项技术予以保护。 

  既然知道了技术保护方式选择中需要考量的因素，那我们该如何针对自身的技术进行针对性保护呢？

5、保护策略

通过前面的分析，我们了解到单纯的商业秘密保护或是专利技术保护都有其各自的局限性，在现实生活中，权利人往往因为对于技术定性的错误，使得权利得不到完整的保护。例如，将原本运用专利保护的技术以商业秘密予以保护，将原本属于商业秘密保护的技术赋予其专利保护，这样错位的保护方式并不利于权利人权利的保障，反而助长了侵权的可能性，因此下面凡科为大家总结了几种商业秘密和专利保护策略：

A、先以商业秘密保护，后申请专利保护。

对于有些具有较长先进性的技术成果，可以先以商业秘密的形式暂时加以保护，当业内技术发展到相应成熟阶段，使该技术有暴露风险时，此时通过申请专利继续保护自身利益。

B、以商业秘密为主、专利为辅。

技术成果可以就发明创造的大部分内容选择商业秘密保护，仅就配套技术的某一个环节或某个配件申请专利。其目的在于：商业秘密一旦泄露，他人仍不能完全应用此技术生产出成套完整的产品，或者仍需与商业秘密的所有者签订专利许可合同，才有可能生产出配套产品。

C、以专利保护为轴心的商业秘密保护。

使用公开的这部分专利技术可以生产出某个产品的主件，该主件本身可以单独成为产品，但如果不掌握商业秘密的内容，仅依专利生产出主件，市场极为有限，甚至毫无市场。其优点是即使商业秘密被他人设法攻破，专利仍可成为第二道保护防线。

D、以商业秘密为轴心的专利保护。

将一项技术成果的大部分内容申请专利保护，仅就其中最为核心的某一部分以商业秘密保存下来。通常是将最不易破密或最难得知的技术、方法或数据作为商业秘密，而且这一商业秘密往往是必不可少或最为关键之处。

6、海钧寄语

技术保护对一个企业乃至国家具有举足轻重的作用，正确认识商业秘密与专利保护的同异性有助于我们运用恰当的方法进行技术保护，为企业带来实际的经济效益。

商业秘密中的“秘密点”与专利技术中的“技术点”并非两条平行线。对技术正确的把握与认识不仅便于企业在发展规划中对专利进行合理的布局，还能够有效防范法律风险，一方面有些技术并非只要获得商业秘密保护就可以立足于市场，只要他人运用了该项技术就可以以商业秘密进行维权。另一方面，也并非获得了专利保护，就可以清晰判断侵权人的侵权行为，其中依然存在一定的风险，对权利人有着较大经济利益的技术通过技术秘密保护申请商业秘密保护亦可以进行维权。

因此，企业对技术进行系统的规划，全面掌握技术方案，细分技术内容，通过技术秘密保护和专利申请保护的相互结合，对于技术才能进行较为全面而系统的掌握，有助于我们正确选择技术的保护方式，从而使技术被切实运用与保护。